Тема «право публичного заказа Германии» (далее везде – ППЗГ) буквально заинтриговала меня в феврале 2003 года, когда я в качестве научного куратора впервые оказался в Мюнстере с группой российских магистрантов. Это был наш первый визит в рамках совместной германо-российской программы юридического факультета Вестфальского университета имени Вильгельма и Института государства и права РАН. Гуляя по городу, я наткнулся в университетском книжном магазине «Крюпер» на справочник под названием “Vergaberecht”, что дословно можно перевести как «право передачи».
Полистав книгу, я понял, что речь идет о «праве размещения публичных заказов». Интуитивно я тут же осознал важность этой темы для моего отечества. Достаточно одной современной цитаты: «Новый глава Счетной палаты Алексей Кудрин считает сферу государственных закупок самой серьезной болевой точкой в части коррупции»[1]. Другими словами, с начала 90-х годов и до сих пор «государственные закупки» в Российской Федерации и «коррупционные схемы» нередко соотносятся как «цель» и «средство».
В этих условиях появление данной монографии можно оценивать либо пессимистически (= как «глас вопиющего в пустыне») или же оптимистически (= в том смысле, что наши дети будут добрее и разумнее нас). Автору этих строк ближе второй сценарий, иначе бы я не стал тратить силы и здоровье на исследование с нуля права публичного заказа Германии – одной из самых упорядоченных и регламентированных стран Евросоюза.
Как бы то ни было, российские проблемы в сфере госзаказа были вехами, которые определяли путь исследования и выбор «болевых точек» в части определения содержания и структуры исследования. В результате возникла необходимость попеременно решать отрицательные и положительные задачи права публичного заказа как такового, но на примере современного ППЗГ. Отрицательные задачи заключаются в том, чтобы отграничить право публичного заказа от всего того, что лишь похоже на публичный заказ, но таковым не является, например, от т. н. In-House сделок или от публично-правового партнерства. Функционально In-House сделка или публично-правовое партнерство представляют собой лазейку для органов публичной власти легально заблокировать действие норм ППЗГ. Кроме того, учитывая гибридную специфику анализируемой отрасли, возникла необходимость во всяком параграфе по возможности разграничивать административно-правовые аспекты этой отрасли вкупе с ее бюджетно-правовыми аспектами от ее же частноправовых аспектов.
Ввиду плачевного состояния малого бизнеса в современной России особое внимание в работе уделяется месту и роли субъектов малого бизнеса в системе публичного заказа Германии. Этой теме посвящены два специальных параграфа («Право публичного заказа Германии: формы кооперации и стратегии соискателей» и «Право публичного заказа Германии: преференции для малого и среднего бизнеса и тактика крупных игроков»).
Last, but not least, заключительный параграф посвящен правовой защите участников процедур ППЗГ. Ввиду особой значимости данный параграф стал самым объемным. В нем довольно подробно анализируются принципы, сценарии, процедуры и этапы правовой защиты тех, кого немецкие авторы называют «обойденные соискатели» (die übergangenen Bieter).
Автор выражает глубокую благодарность директору Института государства и права, члену-корреспонденту РАН Александру Николаевичу Савенкову, без личной поддержки которого данное издание никогда бы не состоялось, а также заведующему сектором международного права, доктору юридических наук Николаю Борисовичу Крылову, который любезно разрешил мне работать над данной монографией параллельно с моими секторальными обязанностями. Я также выражаю слова особой приязни и благодарности сотрудникам моего сектора и прежде всего Галине Георгиевне Шинкарецкой, Ирине Сергеевне Лялиной и Сергею Евгеньевичу Смирных за их неизменную доброжелательность и моральную поддержку.
Особо хочу отметить заинтересованность и благожелательный прием моего небольшого исследования со стороны издательства «Юстицинформ», а именно – главного редактора Виктора Алексеевича Вайпана, а также Маргариты Леоненко, благодаря поддержке которых данная работа увидела свет и тем самым вошла в научный оборот.
Соотношение административного права и права публичного заказа Германии
В отличие от «administrative law» в англоязычном правовом ареале и «droit administratif» во Франции, немецкий аналог административного права (= Verwaltungsrecht) представляет собой дифференцированную систему взаимосвязанных специализированных правопорядков, интегрированных один в другой по типу русской матрешки либо тесно взаимодействующих по границам друг друга.
В Великобритании и во Франции административное право по преимуществу совпадает с т. н. общей частью административного права, т. е. с совокупностью базовых принципов и господствующих доктрин в области права государственного управления. Специальная же часть административного права (например, дорожное право) в качестве таковой не выделяется. Отдельные сектора публичного управления, например, транспортное право, экологическое право, энергетическое право, позиционируются как самостоятельные отрасли. С отраслью национального административного права они связаны в лучшем случае лишь формально, а именно – в рамках публичного права, концептуально противостоящего частному праву.
Совсем не так в Германии: там указанные специальные правопорядки (муниципальное право, дорожное право, водное право) представляют собой подотрасли единого национального административного права. Ведь «когда немецкое административное право помещает общую часть и особенные части в единую понятийную рамку, оно стремится подчеркнуть взаимную ориентированность обеих частей. Следовательно, деление [административного права на общую и особенную части] не является лишь [внешним] отграничением материала, а является выражением внутреннего оформления»[2].
Тезис Эберхарда Шмидт-Ассманна о внутреннем (структурном) единстве общей и особенной части административного права Германии следует понимать в том смысле, что общие принципы и доктрины административного права могут быть конкретизированы лишь в частных (особенных) секторах публичного управления. Например, доктрина об отмене противоправных административных актов и об отзыве правомерных административных актов[3], во-первых, указывает на то, что институт отмены (Ruecknahme) всегда касается восстановления конституционных (субъективных) прав граждан и юридических лиц. Институт же отзыва (Widerruf) не имеет такой генетической связи с каталогом основных прав и свобод. Зато он связан с институтом усмотрения (Ermessen). С последним по контрасту никак не связан институт отмены противоправных административных актов: здесь у органов административной власти нет никакого усмотрения, они просто обязаны отменить свои противоправные акты и тем самым одновременно подтвердить действенность объективного правопорядка и восстановить нарушенные права граждан.
