113. Доказывание неплатежеспособности – решение Федерального Верховного суда Германии от 28 июня 2022 г. —
II ZR 112/21
a) по общему правилу неплатежеспособность присутствует, когда непогашенный в течение трех недель пробел в ликвидности должника составляет 10 или более процентов, если только в исключительных случаях с вероятностью, граничащей с уверенностью, можно ожидать, что пробел в ликвидности вскоре будет полностью или почти полностью устранен, а для кредиторов с учетом особых обстоятельств дела дальнейшее ожидание является приемлемым.
Неплатежеспособность по смыслу предл. 1 ч. 2 §17 Положения Германии о несостоятельности может быть доказана не только представлением баланса ликвидности, но и другими средствами;
b) согласно устоявшейся правоприменительной практике Федерального Верховного суда Германии стороной исполняются обязанности по бремени доказывания, если она представила факты, которые во взаимосвязи с нормой права способны указать на возможность возникновения у данного лица права по предъявленному требованию.
Европейский идентификатор судебных актов:
ECLI: DE: BGH:2022:280622UIIZR112.21.0
Примененные нормы права:
I. Положения Германии о несостоятельности (InsO)
Часть 2. Возбуждение производства по делу о несостоятельности; конкурсная масса и участники производства
Раздел 1. Условия и порядок возбуждения производства по делу о несостоятельности
§17. Неплатежеспособность
(1) Общим условием возбуждения производства по делу о несостоятельности является неплатежеспособность.
(2) Должник является неплатежеспособным, если он не в состоянии исполнить наступившие денежные обязательства. Как правило, наличие неплатежеспособности предполагается, если должник приостанавливает свои платежи.
II.Закон Германии об обществах с ограниченной ответственностью (GmbHG)
Раздел 5. Ликвидация и ничтожность общества
§64. Ответственность за платежи после наступления неплатежеспособности или сверхзадолженности (в ред. до 01.01.2021 г.)
Руководители общества обязаны возместить обществу платежи, которые были совершены после наступления неплатежеспособности общества или установления сверхзадолженности. Данное правило не касается платежей, которые были совершены после указанного момента с заботливостью надлежащего предпринимателя. Обязанность по возмещению касается также платежей в адрес участников общества, если платежи привели к неплатежеспособности общества, если только это не было очевидным при соблюдении указанной в предыдущем предложении заботливости. В отношении требований о возмещении применяются соответствующим образом положения ч. 3, 4 §43 настоящего Закона.
II ZR 112/21
28 июня 2022 г.
II Сенат по гражданским делам Федерального Верховного суда Германии в составе судей Борн, Вёрстманн, д-ра Бернау, д-ра фон Зелле и д-ра Фишер в судебном заседании 28 июня 2022 г. постановил:
по кассационной жалобе истца решение 9 Сената по гражданским делам Шлезвиг-Гольштейнского высшего земельного суда от 9 июня 2021 г. в редакции определения от 13 июля 2021 г. и определения от 27 августа 2021 г. об исправлении судебного решения отменить;
дело направить на новое рассмотрение и принятия решения, включая вопрос распределения судебных расходов кассационного производства, в суд апелляционной инстанции.
Описательная часть:
1 Истцом является арбитражный управляющий по делу о несостоятельности, открытому 1 мая 2014 г. в отношении имущества общества с ограниченной ответственностью E. GmbH (далее – должник). Ответчиком выступает генеральный директор должника. Участниками общества являлись M. GmbH (90% долей) и ответчик (10% долей). 6 октября 2009 г. должник заключил с M. GmbH договор о передаче управления и отчислении прибыли (Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag), который был утвержден собранием участников должника 14 октября 2009 г.
2 Должник входит в холдинговую группу (М.-группа). Общество M. GmbH в качестве материнской компании среди прочего владеет 100% долей общества M. W. & T. GmbH, 100% долей общества E. E. GmbH и 90% долей общества E. S. GmbH. Участники М.-группы, среди них должник и общество M. GmbH, в апреле 2010 г. заключили с банком C. bank AG договор о финансировании по системе кэш-пулинга, при котором для общества M. GmbH в банке C. bank AG был открыт мастер-счет. При этом клиринг производился ежедневно, то есть в конце каждого рабочего дня активы дочерних компаний зачислялись на мастер-счет (восходящее кредитование, Upstream-Loan), а обязательства дочерних компаний погашались за счет средств на мастер-счете (нисходящее кредитование, Downstream-Loan). Срок для расторжения договора по кэш-пулингу составлял 20 дней. Кроме этого, компании М.-группы заключили соглашение, согласно которому оборот средств с их счетов на мастер-счет рассматривался в качестве краткосрочных займов с начислением процентов; проценты рассчитывались ежеквартально.
3 13 ноября 2013 г. со счета должника на счет общества M. GmbH было зачислено 1 680 019,51 евро, а с этого счета на счет должника —168.587,10 евро. 30 декабря 2013 г. на счет материнской компании со счета должника были перечислены дополнительные 1 628 695,22 евро.
4 По утверждению истца, уже на 31 декабря 2012 г. должник являлся неплатежеспособным, а потому истцом было потребовано от ответчика возмещение платежей, совершенных 13 ноября 2013 г. и 30 декабря 2013 г., за вычетом кредитования от 13 ноября 2013 г., итого 3 140 127,63 евро, а также проценты на указанную сумму. Земельный суд отказал в удовлетворении иска. Апелляционная жалоба истца на данное решение была отклонена. Кассационной жалобой, признанной судом апелляционной инстанции допустимой, истцом поддержаны свои исковые требования.
Мотивировочная часть:
5 Кассационная жалоба истца подлежит удовлетворению, в силу чего обжалованное решение подлежит отмене с возвращением дела на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.
6 I. В обоснование своего решения судом апелляционной инстанции в части, представляющей интерес для кассационного производства, было указано следующее:
7 Истец не вправе требовать от ответчика удовлетворения требований, предусмотренных предл. 1 § 64 Закона Германии об обществах с ограниченной ответственностью в редакции, действовавшей до 31 декабря 2020 г. (далее – GmbHG). Истцом не была доказана неплатежеспособность должника на 31 декабря 2012 г. Денежные требования обществ, присоединившихся к кэш-пулингу, по отношению к владельцу мастер-счета необходимо расценивать не в качестве ликвидных средств в финансовой сводке, а учитывать только с наступления сроком их исполнения (Fälligkeiten). Для установления ликвидности, присутствующей по кэш-пулингу за рассматриваемый период, необходим консолидированный общий анализ (по планированию общей ликвидности группы компаний). Требования должника по займам из кэш-пулинга, срок платежа по которым наступал или мог наступить в течение трех недель, подлежали учету в финансовом плане при условии, что общество M. GmbH обслуживало бы данные требования. Права обществ, присоединившихся к кэш-пулингу, по отношению к владельцу мастер-счета, вытекающие из займа, подлежали включению в финансовый план, если соглашения по кэш-пулингу предусматривают обязательный характер требований по таким правам, и права сохраняют свою стоимость (werthaltig). Представленный истцом отчет аудитора P. Wirtschaftsprüfung GmbH недостаточен, поскольку он не содержит консолидированного анализа общей ликвидности и не учитывает все требования из кэш-пулинга. Для доказывания не является достаточным и то обстоятельство, что был полностью израсходован лимит по кредитной линии по мастер-счету, поскольку за рассматриваемый период лимит кредитной линии оказался меньше нисходящего кредитования.
