Александр Демин - «Мягкое право» в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. Монография

В 70-х годах прошлого века в научных работах, методических материалах, политических документах западноевропейских авторов и даже в правовых актах появился термин «мягкое право» в применении прежде всего к международно-правовым отношениям и к регуляторному инструментарию гармонизации законодательства государств — членов ЕС, но затем он стал употребляться в гораздо более широком контексте. Этим термином обозначают: резолюции и коммюнике различных международных организаций, разнообразные международные стандарты, различные руководства и рекомендации по соблюдению фундаментальных прав, декларации, кодексы лучшей практики. Причем сегодня этот термин используют не только в международных отношениях, но и во внутригосударственных. В юридически обязывающих документах, международных договорах, давно уже используют технику так называемого «best effort language»: когда по какому-то вопросу не удается договориться об обязательствах, но есть потребность в документальной фиксации серьезности намерений. Такие положения юридически обязывающих документов теперь тоже называют «мягким правом», причем «юридическим мягким правом» (Legal Soft Law) в противовес тем положениям, которые содержатся в документах и сборниках, не являющихся юридически обязательными (non-Legal Soft Law).

Все эти регуляторные инструменты существовали и раньше, задолго до появления термина «мягкое право», ими пользовались, но никому не приходило в голову обозначать их одним общим термином, а в последние 30–40 лет такой термин появился. Термины не возникают сами по себе — появление новых понятий довольно строго контролируется бритвой Оккама «entia non sunt multiplicanda praeter necessitatem», т. е. «не следует умножать понятия сверх необходимости». Конечно, бритва Оккама — это не жесткое правило, а всего лишь методологический прием, фиксирующий презумпцию, однако опыт показывает, что новые понятия если и возникают без необходимости, то, как правило, быстро себя изживают. А «мягкое право», однажды появившись, живет в дискурсе уже давно, и эта книга прекрасно иллюстрирует, если можно так выразиться, экспансию мягкого права во все более широкий круг отношений. Это означает, что появилась реальная потребность в новом понятии.

Возникает естественный вопрос — для чего? Какая потребность правового дискурса вызвала к жизни понятие, охватывающее собою все перечисленные выше регуляторные инструменты? Почему дискурсу оказалось недостаточно таких категорий, как «международный стандарт» или «кодекс лучшей практики», «декларация» и т. д., но потребовалось понятие, общее для всех подобных документов? Что такое хотят сказать друг другу участники современного правового дискурса, когда используют этот термин, чего они не могли выразить, пока его не было?

К этой группе вопросов добавляется еще одна группа. Почему в этом термине использовано слово «право»? Ведь, на первый взгляд, использование этого слова в новом термине вносит в дискурс неопределенность. Если оставить в стороне дискуссии, ведущиеся в сфере философии права, то для обычных людей понятие «право» вполне однозначно и определенно. Для чего «раскачивать» этот давно устоявшийся и прекрасно работающий в дискурсе термин? Ведь, когда мы говорим «право», «правовая система», наш собеседник прекрасно понимает, что именно мы хотим ему сказать.

Ответ на вторую группу вопросов напрашивается сам. Мягкое право — это такой регуляторный инструмент, который во всем похож на обычное право, но государства не рассматривают его нормы как обязывающие. Причем все остальные атрибуты права, в том числе и обязательность для участников оборота, в мягком праве имеются. Слово «право» в этой конструкции как раз и подчеркивает данное обстоятельство. Далее в этой книге довольно подробно рассмотрен вопрос об обязательности норм мягкого права, и я, естественно, не стану здесь «отнимать хлеб» у автора. Таким образом, говоря в терминологии Г. Л. А. Харта, в мягком праве отсутствует «правило признания»^>1, а более точно — «правило признания официальными лицами государства». В связи с этим возникает масса вопросов — о правовой определенности, об отграничении от других социальных регуляторов и т. д., а в конечном итоге и о верховенстве права. Все возникающие проблемы я сейчас также не стану перечислять, так как их подробный обзор имеется в книге. Но, несмотря на то что эти вопросы пока еще ждут своего ответа, во всяком случае ясно, что термин «мягкое право» выводит правовой — именно правовой — дискурс за рамки государства в его Вестфальском понимании, а значит, и за рамки суверенитета. Поэтому многие являются категорическими противниками использования данного термина в правовом дискурсе, и в книге подробно рассмотрена в том числе и эта аргументация.

Итак, сама конструкция термина, использование в нем слова «право» с прилагательным «мягкое» подсказывает нам один из возможных ответов на первый вопрос о том, какая потребность дискурса вызвала его к жизни. Наше представление о праве меняется. Неразрывная связь правовой системы с государством и с суверенитетом, характерная для государственно-правовых систем Вестфальского типа, постепенно отходит в прошлое. Мы перестаем рассматривать право как инструмент государства, с помощью которого оно поддерживает в обществе порядок, социальный мир и направляет общество к новым, светлым целям. В начале 1970-х годов тезис Олега Эрнестовича Лейста «Право — это язык, которым государство разговаривает с народом»^>2 кое-кем в мире еще разделялся, но сегодня широкое распространение инструментов мягкого права подрывает такой взгляд на взаимодействие государства и права.

В этой парадигме будущим правовой системы является ее полицентричность. Создавать право в ней будут конкурирующие друг с другом центры регулирования^>3. Правда, не совсем понятно, как будет организована эта конкуренция и почему государство не будет всегда ее выигрывать. Пока действительно имеются примеры, когда государство сознательно воздерживается от регулирования в пользу негосударственных инструментов, но это добрая воля государства^>4. Однако если подобная конкуренция широко распространится, то для нее потребуются правила. Каким образом могут быть созданы такие правила и на чем они могут быть основаны — это пока также один из нерешенных вопросов. Вопросов в такой парадигме видения будущего права, как мы видим, больше, чем ответов.

Есть и другой возможный ответ на вопрос о том, для чего дискурсу потребовался новый термин, общий для всех регуляторных инструментов, не признаваемых государствами правовыми, т. е. юридически обязывающими. Уже давно замечено, особенно в гражданском и торговом праве, что основные правила, которыми регулируется оборот, очень похожи практически во всех правопорядках. Даже мусульманский фикх использует для регулирования гражданского оборота правила, во многом схожие с правилами европейского права. Конечно, правовые предписания, относящиеся, например, к договорам, в разных правовых системах различаются. Скажем, между фикхом и Французским гражданским кодексом этих различий существенно больше, чем тех же различий между ФГК и Германским гражданским уложением, но они вполне сопоставимы с различиями в регулировании договоров между континентальными правовыми системами и англо-американским общим правом. Однако во многом все правовые предписания, регулирующие частное право, похожи, так как везде очень похож гражданский оборот