Константин Николаевич Алешин, Олег Андреевич Москвитин - Обзор практики рассмотрения жалоб на решения и предписания УФАС России за I квартал 2019 года

Обзор практики рассмотрения жалоб на решения и предписания управлений Федеральной антимонопольной службы, поданных в порядке части 6 статьи 23 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ

«О защите конкуренции»

за первый квартал 2019 года

Решение Апелляционной коллегии ФАС России от 28 января 2019 г. по делу № 176/05

Аннотация: доказывание антиконкурентного соглашения возможно при наличии совокупности только косвенных доказательств. Одним из таких доказательств антиконкурентного соглашения может служить закупка Заказчиком товара у единственного поставщика в отсутствие подтверждения экономическо-производственной целесообразности проводимых закупок, а также в отсутствие обоснования срочной необходимости в товаре.

Суть дела:

Апелляционной коллегией ФАС России была оставлена без удовлетворения жалоба Заказчика на решение Ростовского УФАС России от 10 октября 2018 г. о признании Заказчика и Общества нарушившими пункт 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 206 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

Предыстория разбирательства:

Решением Ростовского УФАС России в действиях Заказчика (хозяйствующий субъект, осуществляющий деятельность по теплоснабжению) и Общества установлено нарушение пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части заключения и участия в соглашении, которое привело к ограничению конкуренции, путем создания другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок при проведении закупок угольной продукции для нужд филиала Заказчика.

Так, в ходе рассмотрения дела № 176/05 Комиссией Ростовского УФАС России было установлено, что в августе 2017 г. Заказчиком инициировано проведение закупочной процедуры в форме открытого запроса предложений с целью приобретения угольной продукции. Начальная (максимальная) цена была определена в размере 185,9 млн.руб.

Несмотря на наличие поданных 4 заявок, включая заявку Общества, Заказчик в сентябре 2017 г. отказался от проведения закупки «в связи с возникшей необходимостью». При этом ценовое предложение Общества предусматривало снижение на 0,1% от НМЦК.

Также в сентябре 2017 г. Заказчиком повторно размещено извещение о проведении закупочной процедуры на поставку угольной продукции. Победителем признано Общество с ценовым предложением 158 072 188,00 руб.

В ноябре 2017 г. решением Ростовского УФАС России по делу № 2080/05 было установлено нарушение Заказчиком пункта 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в части нарушения порядка определения победителя указанных торгов.

В частности антимонопольным органом было установлено, что заявка Общества содержала существенные недостатки и подлежала отклонению, как несоответствующая требованиям закупочной документации. Заказчику было выдано предписание об отмене протокола подведения итогов и проведении повторной процедуры рассмотрения заявок.

В декабре 2017 г. в рамках исполнения предписания Заказчиком опубликовано уведомление об отмене закупочной процедуры «в связи с возникшей необходимостью». При этом повторная процедура рассмотрения заявок не проводилась.

17 октября 2017 г. (в период рассмотрения дела № 2080/05) Заказчиком была размещена информация о проведении закупки угольной продукции у единственного поставщика. В качестве обоснования проведения закупки у единственного поставщика и невозможности проведения конкурентной процедуры отбора контрагента Заказчиком указано на наличие «обоснованной срочной потребности» в продукции.

27 октября 2017 г. между Заказчиком и Обществом был заключен договор на сумму 55 млн. руб.

При этом 11 октября 2017 года, то есть до определения Заказчиком в качестве единственного поставщика между Общество заключило с Обществом-2 договор поставки угольной продукции, указав в условиях договора в качестве грузополучателя Заказчика.

В декабре 2017 г. Заказчиком проведена очередная закупка угольной продукции у этого же единственного поставщика на сумму 125 млн. руб.

Таким образом, общая сумма заключенных между Обществом и Заказчиком договоров составила практически начальную цену контракта при проведении первой конкурентной закупки в августе 2017 г.

Антимонопольным органом установлено, что Заказчиком в адрес трех хозяйствующих субъектов, включая Общество и Общество-2, были направлены запросы о возможности поставки угольной продукции. Источник информации о третьем хозяйствующем субъекте Заказчик не смог пояснить. При этом в адрес Заявителя запрос не направлялся. Кроме того, в материалах дела содержатся ссылки на результаты оперативно-розыскных мероприятий, проведенных УФСБ по Ростовской области (в том числе о том, что запрос в адрес Общества-2 фактически не направлялся, а сформированная им цена была обусловлена просьбой Общества).

Принимая во внимание, что стоимость угольной продукции оказывает существенное влияние на размер тарифа на тепловую энергию, антимонопольным органом установлено, что в случае проведения конкурентных процедур размер экономии мог бы составить около 20 млн. руб.

По результатам рассмотрения дела в действиях Заказчика и Общества установлен факт достижения и реализации антиконкурентного соглашения, что привело к ограничению конкуренции, путем создания другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок при проведении закупок угольной продукции для нужд филиала Заказчика.

Результаты рассмотрения дела Коллегиальным органом:

Подтверждая правомерность выводов Ростовского УФАС России, Апелляционная коллегия отметила, что Федеральный закон от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ), не ограничивая заказчиков в их правах по выявлению поставщиков товаров, работ, услуг, отвечающих требованиям заказчиков путем проведения закупки избранным способом, предусматривает в качестве одного из принципов – отсутствие ограничения конкуренции при проведении закупки.

Исходя из целей развития добросовестной конкуренции, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, определенных Законом № 223-ФЗ, торги являются приоритетным способом закупки (указанной позиции также придерживается Минэкономразвития России в письме от 15 июня 2016 г. № ОГ-Д28-7314).

При этом анализ конкурентных закупочных процедур, проведенных Заказчиком, показал, что в рамках указанных закупок существовала конкуренция за право заключения договора поставки угольной продукции. Соответственно, при определении поставщика путем проведения конкурентной процедуры, в ней также могло принять участие несколько лиц.

В рассматриваемом случае наличие антиконкурентного соглашения между Заказчиком и Обществом подтверждаются совокупностью доказательств: