Третья книга с переводами решений Федерального Верховного суда Германии (далее – ФВС Германии) по гражданским делам, принятым в 2020 г., ориентирована на актуальные вопросы гражданского процессуального права.
Выделяя в отдельную книгу судебные решения, указывающие на особенности немецкого гражданского процесса, следует произвести его соотношение с материальным гражданским правом. Безусловно, в немецкой правовой системе гражданский процесс классически понимается как «форма жизни материального закона». Наряду с этим немецкими специалистами указывается на большое практическое различие между гражданским процессуальным правом и гражданским правом. Проф. П. Готтвальд отмечает, что в гражданском праве возникают правоотношения и приобретаются права, но установление первых и реализация либо обеспечение вторых в нем фактически не происходит. Именно в рамках предмета гражданского процессуального права создаются учреждения и условия для юрисдикционной деятельности, виды, формы, последствия правовой защиты и процедура ее достижения (см.: Rosenberg/Schwab/Gottwald. Zivilprozessrecht. – 18.Aufl. – München: C.H. Beck, 2018. S. 9)
В связи с этим основное внимание в книге при выборе соответствующих судебных решений было уделено вопросам реализации права на судебную защиту. Анализ права на судебную защиту был объектом внимания еще немецких пандектистов во время их активной работы в XIX веке. Б. Виндшейд разделил понятие иска (actio) на абстрактное право на иск (abstrakte Klagerecht) и материальное правопритязание (materieller Anspruch). После этого возникли две теории, обосновывающие право на судебную защиту. Согласно позиции А. Ваха при наличии объективных правовых оснований у истца еще до гражданского процесса возникает право на вынесение судом благоприятного для него решения против ответчика. О. фон Бюлов, напротив, считал, что только в конце судебного разбирательства суд обязан разрешить спор согласно соответствующим материальным и процессуальным нормам права. И именно в тот момент у истца либо ответчика возникает право на благоприятное судебное решение.
В отсутствие большой практической значимости данного спора приоритет к двадцатым годам XX века отдавался позиции фон Бюлова. Однако в шестидесятые годы в рамках обсуждения принципа правового государства данная дискуссия возникла вновь. При этом акцент был сделан уже не столько на перспективу вынесения благоприятного решения в пользу той или другой стороны спора, сколько на субъективное публичное право участника к государству на вынесение верного решения. При этом согласно ст. 34 Основного Закона Германии и §839 ГГУ данное право охватывает ответственность государства за вынесение неправосудного решения (об этом в целом см.: Rosenberg/Schwab/Gottwald. Ibid. S. 19)
Обращает на себя внимание, что основное содержание права на судебную защиту в практике ФВС Германии заключает во-многом соблюдение основополагающих для немецкого гражданского процесса прав его участников в ходе самого судебного разбирательства. Право быть выслушанным в суде находит свое проявление в самых различных аспектах: дополнительный допрос эксперта судом апелляционной инстанции, заблаговременное указание суда на необходимость представления дополнительных доказательств, обоснование судом решения по всем заявленным стороной ходатайствам и требованиям и другое (см. решения №22—26, 28, 30).
Одновременно следует отметить, что право на судебную защиту не сводится только к праву быть выслушанным в суде. Это общее следствие принципа правового государства, общее право, предполагающее соблюдение гарантий по справедливому судебному разбирательству, предусмотренных ст. 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод.
Представленные ниже решения затрагивают различные сферы жизнедеятельности. Ответственность, возникающая в результате врачебной ошибки, стала предметом трех решений, в которых основополагающими для возврата дела в нижестоящий суд для повторного рассмотрения стали самые разные вопросы гражданского процесса: право быть выслушанным в суде, распределение бремени утверждения и доказывания, а также особенности оценки доказательств.
Решение №25 касается традиционно актуальной проблемы распределения бремени доказывания (Beweislast). При этом в немецком гражданском процессе данному аспекту всегда предшествует вопрос распределения между сторонами бремени утверждения (Darlegungslast).
Данное понятие хорошо знакомо отечественной дореволюционной доктрине гражданского процесса. Е. В. Васьковский писал, «от „бремени доказывания“ (onus probandi) следует отличать „бремя указывания“ или „бремя утверждения“, (onus proferendi), заключающееся в необходимости для стороны, которая заявляет требование или возражение, сослаться на обстоятельства, подтверждающее их» (см.: Васьковский Е. В. Учебник гражданского процесса, 1917, по: Классика российской процессуальной науки. Учебник гражданского процесса / Е. В. Васьковский. – Краснодар, 2003. С. 295).
В наиболее полном анализе onus proferendi в дореволюционной литературе Т. М. Яблочковым отмечается, что здесь не столь важно, кто должен представить обстоятельство, сколько, что должно быть представлено (см.: Т. М. Яблочков. «Бремя утверждения» (onus proferendi) в гражданском процессе / Вестник гражданского права, 1916, апрель №4. С. 37, см. в сети Интернет: https://naukaprava.ru/catalog/435/436/563/17893). Так, в решении №25 отчетливо видно, что в удовлетворении исковых требований было отказано, поскольку истцы, дочери умершей пациентки, по спору с больницей, не знали, какие обстоятельства представить в обоснование своих требований. Поэтому отсутствие в действующих процессуальных кодексах РФ понятия бремени утверждения может быть объяснено следующими причинами.
В своем итоге бремя утверждения ведет к формированию и представлению стороной круга фактических обстоятельств по делу, подлежащих доказыванию, то есть предмету доказывания. Меж тем согласно ч. 2 ст. 56 Гражданского процессуального кодекса РФ «Суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались». В соответствии с ч. 2 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ «Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права».
