Надежда Тарусина - Семейное право: в «оркестровке» суверенности и судебного усмотрения. Монография

Семейное право, первоначально как неопределенная совокупность отдельных гражданско-правовых институтов, позднее – как отрасль российского законодательства, а впоследствии – и российского права, являлось и является своеобразным сооружением, состоящим из весьма различного материала (с усредненным удельным весом для непотопляемости), «ноевым ковчегом», на котором собрались супруги, родители, дети, близкие родственники, попечители и другие «семейственные» лица, курсирующим по глубоким (иногда – темным и неэкологичным) «водам» классической цивилистики, заходя в те или иные ее порты («кредитор», «должник», «договор», «возмездность», «имущественная ответственность» и др.) и удаляясь от них, постоянно ищет свое хотя бы относительно надежное и уютное пространство для создания автономной нормативно-правовой конструкции, дружественной другим отраслям цивилистики, в том числе и прародителю – гражданскому праву. Как известно, это плавание и эти попытки имеют весьма интересную и непростую историю.

Цивилисты конца XIX – начала XX в. с теми или иными нюансами филологии, интерпретации, выводов о системе и систематике применительно к семейному праву, бывшему в то время частью гражданского права и частью права церковного, в размышлениях о сущности, особенностях семейных отношений были почти единодушны.

Так, В. А. Умов отмечал, что право определяет лишь внешние границы состояний брачности и семейственности, но не регулирует их внутренней природы, находящейся за пределами права: «Эти состояния оказывают влияние на имущественные отношения и поэтому входят в предмет права, которое определяет лишь их начало и конец»^>[1].

А. И. Загоровский, констатируя постепенный отход семейного права от влияния христианской религии, для которой семья всегда была «предметом особых забот и попечения», его развитие при весьма деятельном участии государства, взявшего из рук церкви брачное право и строящего его на «началах общекультурных», а в других разделах проводя принципы равноправия и «покровительства и защиты слабейших членов семейного союза», подчеркивал и существенное отличие семейных имущественных отношений от имущественных гражданских. В основание вторых положены, продолжал автор, хозяйственно-экономические нужды, а первых – «потребности физической природы и нравственного чувства», те, вторые, порождают господство над вещью, а эти, первые, ставят «в определенную личную зависимость одного члена семейного союза от другого», создают определенное юридическое положение для них. «…В отношениях семейных мера и счет прав затруднены в силу особых свойств этих отношений, больше моральных, чем юридических. Отсюда регулирование правом отношений семейных гораздо труднее, чем отношений имущественных»^>[2].

К. П. Победоносцев, подчеркивая личный (а потому непередаваемый), постоянный, бессрочный характер семейных отношений, далее писал: «Подобно общественным и государственным, семейственные отношения обнимают всего человека, а не одну какую-либо сторону его быта». Это отношения цельные, и, складываясь между частными лицами, продолжал свою мысль автор, они «сохраняют навсегда общественный характер»; в прочих гражданских мы видим отношение лица к вещи или лица к лицу по поводу вещи (проистекающее из личной воли), в семейных «личность относится к личности во всей своей целости», тяготеет к ней не зависимо от личной воли, а «вследствие необходимой природной связи, и при том так, что исключается возможность безусловного распоряжения одного лица другим»; должно также заметить, что они несравненно в меньшей степени подлежат юридическим определениям, которые не могут «спуститься в глубину совести и нравственного чувства»^>[3]. Соответственно К. П. Победоносцев полагал, что закон может касаться только стороны, «с которой возможны столкновения семейственной автономии с автономией государства»: государство, во-первых, вмешивается в эту сферу в интересах защиты личности (например, когда она чрезмерно подавляется властью мужа, отца семейства, родительской властью в целом); во-вторых, определяет формы и условия семейственного союза^>[4] («иначе не было бы порядка и твердости семейных уз»); в-третьих, наконец, регулирует отношения по имуществу, возникающие вследствие кровной связи^>[5].

Акцентируя внимание на охранительной функции, К. Д. Кавелин писал: право не регулирует семейственные отношения в ненарушенном виде, вмешиваясь в них лишь с целью охраны, «все юридическое по существу своему более разделяет, чем соединяет внешним образом то, что само по себе отделено или разделено. Юридические определения вступают в силу там, где семьи уже нет, – потому что семейные союзы и юридические определения взаимно исключают друг друга»^>[6].

В этих суждениях К. Д. Кавелина, на наш взгляд, больше «экспрессии», нежели точности, ибо сам же автор в своих работах по семейному праву неизбежно писал и о других «проникновениях» закона в исследуемые отношения^>[7].

Кроме того, как известно, К. Д. Кавелин существенно иначе видел перспективу системы права. Признавая, что гражданское право в его современном виде представляет собою «ветхую храмину», в которой гнездятся всевозможные противоречия и несообразности, он предлагал исключить из гражданского права все личные правоотношения и, наоборот, включить в оное право из других частей правовой системы все юридические отношения между лицами по имуществу, отойдя тем самым от принципа ее деления на частную и публичную составляющие. Эти его воззрения, полностью не принятые цивилистами того времени